Sommario: 1) La quaestio iuris. 2) Breve riepilogo del panorama giuridico Italiano prima della legge n.40/2004.3) Legge 40/2004. Le ratio legis. 4) Progressiva erosione della legge 40/2004. Cos’è cambiato? 5) Questioni ancora aperte.


1. La quaestio iuris
La procreazione medicalmente assistita è una materia molto complessa e delicata poiché coinvolge interessi giuridici ma soprattutto etici e sociali. Infatti, il carattere necessariamente evolutivo delle realtà socio-familiari da un lato, ed il progresso scientifico-riproduttivo dall’altro, hanno mutato radicalmente il concetto di genitorialità rispetto al passato.
Oggi, come anche affermato dalla Corte Costituzionale, il diritto alla genitorialità ed il conseguente accesso alle tecniche in esame è espressione del più generale principio di autodeterminazione degli individui. Procreare, anche attraverso il ricorso alla fecondazione eterologa è considerato un diritto fondamentale dell’individuo sia come singolo, sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità (art. 2 Cost).
Tanto premesso e senza alcuna pretesa di completezza, vedremo come tali esigenze hanno mal sopportato ed ancora per molti aspetti mal si conciliano con i rigidi divieti normativi imposti dalla legge regolatrice della materia.
2. Breve riepilogo del panorama giuridico Italiano prima della legge n.40/2004
Prima della legge 40/2004, il timore di intervenire legislativamente in un settore così delicato ha lasciato la materia della procreazione medicalmente assistita (PMA) assoggettata, per anni, solo al diritto penale ed al Codice di deontologia medica.
In particolare, quest’ultimo vietava al medico di attuare: 1) forme di maternità surrogata, 2) forme di fecondazione assistita fuori dalle coppie eterosessuali stabili, 3) forme di fecondazione assistita in donne in menopausa non precoce, 4) forme di fecondazione
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assistita dopo la morte del padre. Era altresì vietata ogni forma di selezione di gameti e bandito ogni forma di sfruttamento commerciale di gameti, embrioni o feti, nonché la produzione di embrioni ai soli fini di ricerca.
Il medico inosservante delle regole prescritte veniva sottoposto a procedimento disciplinare da parte dell’ordine.
Poi, per le sole strutture pubbliche, il Ministero della sanità nel 1985 emanava una circolare (cd. Circolare Degan) che prevedeva il divieto di fecondazione eterologa, autorizzando la sola fecondazione omologa e solo su richiesta di coppie sposate. Ergo, la fecondazione eterologa poteva essere praticata ed anche su richiesta di coppie non sposate, ma solo in centri privati.
Sempre solo per le strutture pubbliche, nel 1987 il Ministero della salute adottava la circolare n. 19 sulle << misure di prevenzione della trasmissione di HIV ed altri agenti patogeni attraverso seme umano impiegato per la fecondazione artificiale>>, e nel 1997, con due ordinanze, vietava ogni forma di remunerazione nella cessione di gameti ed embrioni.
Orbene, dal quadro giuridico sin qui descritto, emerge chiara la eterogeneità di disciplina fissata per i centri pubblici e privati. Situazione da alcuni definita “Far west” procreativo, in cui tutto ciò che non fosse espressamente vietato, finiva con l’essere consentito.
Ecco che la legge n. 40 del 2004 nasce per porre fine all’anarchia procreativa ma, recependo parte delle istanze di matrice cattolica, impone più divieti che concessioni, suscitando così numerose perplessità e rilievi critici.
3. Legge 40/2004 la ratio legis
Si osserva innanzitutto che il testo normativo disattende il delicato compito di bilanciare gli interessi di tutti i soggetti coinvolti e di sdoganare le questioni giuridiche dalle faccende etiche. Il testo, infatti, viene composto orientando la tutela verso un unico soggetto, l’embrione, senza tener conto che la tematica della PMA coinvolge molti altri interessi parimenti protetti dalla Costituzione, primo fra tutti la salute psico-fisica della madre. E ciò in netto contrasto con la legge 194/1978 sull’interruzione volontaria della gravidanza che tende invece a ritenere la salute psico-fisica della donna in maniera
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prevalente rispetto alla nascita del nuovo individuo che, diversamente da quanto emerge nella legge 40, non è ancora considerato persona.
Osservato che l’embrione è posto al centro degli interessi tutelati, la legge ha imposto una serie di divieti tra i quali: il divieto di creare più di tre embrioni e, nel caso, di impiantarli tutti e tre ex art. 14 comma 2 legge cit.; il divieto di fecondazione eterologa (cioè utilizzando gameti esterni alla coppia) ex art. 4 legge cit; il divieto di accesso alle tecniche di PMA alle coppie fertili portatrici di malattie genetiche; il divieto di soppressione e crioconservazione ex art. 14 comma 1legge cit.; il divieto di utilizzo di embrioni a fini sperimentali ex art. 13 comma 2 legge cit.
Così, per anni, l’impossibilità di accedere a tecniche riproduttive vietate nel nostro paese, ha dato vita ad un fenomeno definito appunto “turismo riproduttivo” che ha spinto le coppie e le donne single a rivolgersi a strutture estere, con conseguente sacrificio in termini di costi e forte stress emotivo.
In un quadro siffatto, era inevitabile il proliferare di ricorsi innanzi ai Giudici diretti ad abbattere i divieti imposti dalla legge 40 ed a ricondurla sui binari della costituzionalità.
4) Progressiva erosione della legge 40. Cos’è cambiato?
Di seguito alcuni dei più significativi interventi da parte della giurisprudenza:
A) la prima decisione demolitoria si è abbattuta sui divieti di crioconservazione e di soppressione degli embrioni e sul divieto di creazione di embrioni soprannumerari rispetto a quelli effettivamente impiantati ex comma 1 e 2 dell’art. 14 legge 40/2004.
Sul punto si è espressa la Corte Costituzionale con sentenza n. 151 del 2009 che ha dichiarato l’illegittimità costituzionale sia del comma 2 (espungendo le parole << ad un unico e contemporaneo impianto, comunque non superiore a tre>>) sia del comma 3 dell’articolo succitato (ha censurato quella parte dell’articolo che non prevede << che il trasferimento degli embrioni, da realizzare non appena possibile, debba essere effettuato senza pregiudizio della salute della donna>>), procedendo alla loro riformulazione.
Ed invero, ha osservato la Corte, la prescrizione contenuta nel comma 2 si tradurrebbe in una forte disuguaglianza di trattamento tra donne giovani e donne fertili in età più avanzata. Infatti, l’obbligo di creare solo tre embrioni e di trasferirli tutti in un unico
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impianto, esporrebbe la donna meno giovane – che già di per se avrebbe basse probabilità di successo al primo tentativo terapeutico – a sottoporsi ad ulteriori e reiterati cicli di fecondazioni, con gravi rischi per la propria salute (in specie sindrome di iperstimolazione ormonale). La donna più giovane, invece, risulterebbe esposta ad un elevato pericolo di gravidanze gemellari, mettendo in pericolo la propria salute e quella del nascituro. Senza contare che tale pratica, secondo la Consulta, contrasterebbe anche con il principio di minor invasività così come pure prescritto dall’articolo 4 della stessa legge.
Di conseguenza, la Corte ha ritenuto di dover censurare anche il comma 3 del citato articolo, essendo la pratica regolata dal comma 2, pregiudizievole per la salute della donna.
Viene così riconosciuto al medico (l’unico in grado di valutare la situazione clinica della paziente) il potere-dovere di stabilire, caso per caso, quale sia il numero idoneo di embrioni da creare per la specifica coppia e quando impiantarli. Inoltre la sentenza ha stabilito che si possano crioconservare gli eventuali embrioni prodotti in eccesso (cd. soprannumerari), fornendo una deroga al divieto di crioconservazione. Tutto ciò al fine di tutelare lo stato di salute della donna.
La pronuncia in esame si avvia dunque a ridimensionare il concetto di tutela dell’embrione a tutti costi, realizzando un primo importante bilanciamento tra quest’ultimo e la protezione di tutti gli altri interessi parimenti importanti, come, in questo caso, la salute della donna.
B) Altra problematica ormai superata è quella relativa al divieto di fecondazione eterologa.
La fecondazione eterologa si verifica quando uno dei gameti adoperati per la fecondazione viene donato da un soggetto esterno alla coppia. Tale pratica, espressamente vietata dalla legge 40/2004 è oggi consentita grazie all’intervento della Corte Costituzionale che si è pronunciata in merito con la sentenza n. 162/2014. L’intervento della Corte ha abolito gli articoli 4 comma 3 (“E’ vietato il ricorso a tecniche di procreazione medicalmente assistita di tipo eterologo”), 9 commi 1 e 3 (
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“divieto del disconoscimento della paternità e dell’anonimato della madre”) che, facendo esplicito riferimento al divieto di cui al comma 4, non hanno più ragione di esistere, ed infine l’art. 12 comma 1 che, regolando la sanzione a carico del professionista che consentiva il ricorso alla fecondazione eterologa , non ha oggi ragione di esistere.
In conseguenza di questa pronuncia le coppie di maggiorenni di sesso diverso, coniugate o conviventi, in età potenzialmente fertile, entrambi viventi (art.5 legge 40/2004- requisisti soggettivi), potranno accedere alle tecniche di PMA anche qualora uno dei due membri abbia una assoluta impossibilità di “produrre gameti idonei” a contribuire alla produzione di un embrione. E potranno fare questo in Italia ricorrendo alla fecondazione di tipo eterologo, con la donazione – controllata e regolamentata dalla norma già esistente – dell’elemento necessario a completare la possibilità di realizzare con esito fausto una procreazione medicalmente assistita.
C) Altra questione fortemente discussa è quella relativa al divieto di accesso alle tecniche di PMA a coppie fertili portatrici di malattie genetiche. Problema questo collegato alla richiesta di accesso alla diagnosi preimpianto (PGD) sia da parte delle coppie infertili sia da parte di quelle fertili, ma portatrici di malattie genetiche.
Tali questioni sono state superate grazie ad un attento lavoro giurisprudenziale culminato, da ultimo, con la sentenza n. 96/2015 della Corte Costituzionale,
La tecnica di diagnosi preimpianto (PGD) consiste nell’analizzare le cellule prelevate dagli embrioni creati per mezzo della fecondazione assistita in vitro prima del trasferimento nell’utero della donna, al fine di utilizzare per l’impianto solo gli embrioni sani, cioè quelli privi di eventuali malattie genetiche o cromosomiche. Lo scopo è quello di impedire l’eventuale trasmissibilità al nascituro della malattia di cui i genitori sono portatori. Posto che nella legge 40/2004 non esiste una norma che espressamente vieti la pratica (pur includendo implicitamente disposizioni contraddittorie, sfavorevole l’art. 13 e favorevole l’art. 14 comma 5), il dibattito oggi superato è sorto dall’esigenza di tutelare due diversi interessi: quello di non danneggiare l’embrione nel corso della pratica di PGD e quello contrapposto di garantire alle coppie una procreazione libera e consapevole.
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Nei primi anni di vigenza della legge 40 è prevalsa l’impostazione contraria alla ammissibilità della pratica suddetta, espressamente vietata dalle linee guida 2004.
Tuttavia, nel tempo, il lavoro della giurisprudenza ha condotto alla soluzione diametralmente opposta, potendosi oramai ammettere la liceità della pratica di PGD nel nostro ordinamento. Senza addentrarsi nell’analisi dei ragionamenti evolutivi forniti dai Giudici, si richiama solo l’importante intervento della Corte Costituzionale (sentenza n. 96/2015) che ha dichiarato l’illegittimità degli artt. 1, commi 1 e 2, e 4, comma 1, della legge n.40/2004 nella parte in cui non consentono il ricorso alle tecniche di procreazione medicalmente assistita alle coppie fertili portatrici di malattie genetiche trasmissibili, rispondenti ai criteri di gravità che consentono l’accesso all’aborto terapeutico (art. 6, lett. b, l. n. 194/1978), accertate da apposite strutture pubbliche.
5) Questioni ancora aperte
La battaglia contro la PMA non può ancora dirsi conclusa.
Restano attualmente vigenti alcune restrizioni quali, ad esempio, il divieto di surrogazione di maternità, il divieto di utilizzo degli embrioni per la ricerca scientifica (posta l’esistenza del divieto assoluto di sperimentazione degli stessi). Rimane ancora aperta la questione relativa alla possibilità di revocare il consenso dopo la fecondazione dell’ovulo.
Infine persiste ancora l’ingiustificato divieto di accesso alle tecniche di fecondazione assistita per i single e per le coppie dello stesso sesso.

 

Avv. Valentina Valentino